Desproporcionalidad y restricción de derechos fundamentales: las claves de la sentencia contra el toque de queda en Baleares

"Ni el Consell de Govern de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ni la sala de instancia [el Tribunal Superior de Justicia] han justificado que las medidas sanitarias restrictivas de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar resultasen indispensables a la luz de la situación epidemiológica existente entonces en el territorio autonómico, sino que se apoyan sólo en consideraciones de prudencia".

Así se pronuncia la Sala de lo Contencioso-Administrativa del alto tribunal en el auto con el que ha tumbado las restricciones decretadas en Baleares tras el cese, el pasado 9 de mayo, de la vigencia del estado de alarma. Los magistrados consideran que, una vez concluida no se ha justificado que la adopción de unas medidas tan intensas y severas fuesen indispensables.

En concreto, las medidas que el Supremo invalida son el toque de queda establecido entre las 24.00 y las 6.00 horas y la limitación máxima de personas en las reuniones familiares y sociales. Son las que la Fiscalía recurrió ante el órgano judicial. Sí se mantienen, sin embargo, la relativa a los controles para la entrada en el territorio balear de otras personas provenientes de otros lugares del territorio nacional y la que fija en un 50 por ciento el tope de aforo permitido en los lugares de culto cerrados.

En su recurso de casación, interpuesto contra el auto con el que el pasado 20 de mayo el Tribunal Superior de Justicia de Baleares (TSJIB) ratificó las medidas decretadas por el Consell de Govern, el Ministerio Público consideraba que la limitación de la movilidad nocturna habría podido lograrse por medios menos invasivos, tales como el adelanto de la hora de cierre de establecimientos no esenciales. Señalaba, asimismo, que el control del número máximo de personas reunidas en domicilios particulares es "prácticamente imposible, de manera que la medida resulta innecesaria".

Ahora, mediante una sentencia de 18 páginas, el Supremo estima en parte la impugnación de la Fiscalía y recalca que, para que tales medidas estuviesen justificadas, el Govern debería haber acreditado que “son indispensables para salvaguardar la salud pública”. "No bastan meras consideraciones de conveniencia, prudencia o precaución”, subraya.

La Sala considera así que medidas restrictivas "tan severas y extensas" pueden adoptarse al amparo de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública siempre que “la justificación sustantiva de las medidas sanitarias –a la vista de las circunstancias específicas del caso- esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate”.

Además, en relación con el toque de queda, el tribunal añade que está "probablemente está en juego algo más que la libertad de circulación, puesto que no es lo mismo prohibir desplazarse entre dos lugares determinados que obligar a todos a permanecer en su domicilio durante ciertas horas".

Asimismo, asevera que "la intensidad" (la fuerza con la que se incide en los derechos fundamentales) y "la extensión" (el número de personas afectadas en sus derechos fundamentales) no son equiparables en una limitación de viajes entre islas y en el toque de queda. En cuanto a la limitación del máximo de personas en las reuniones familiares y sociales, la sentencia indica que estas restricciones son considerablemente "más intensas y extensas".

Por todo ello, los magistrados consideran que medidas sanitarias como el toque de queda o la limitación de las reuniones, "precisamente por su severidad y por afectar a toda la población autonómica, inciden restrictivamente en elementos básicos de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar así como del derecho de reunión". Una circunstancia que, subraya, requiere de una ley orgánica que "les proporcione la cobertura constitucionalmente exigible".

Al respecto, la sentencia explica que la única norma con rango de ley orgánica que podría dar cobertura a la restricción de derechos fundamentales en sus elementos básicos es el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986. Sin embargo, la resolución indica que dicho artículo "es escueto y genérico" y "no fue pensado para una calamidad de la magnitud de la pandemia del covid-19", si bien concluye que sí puede utilizarse como fundamento normativo "siempre que se justifique que las medidas sanitarias que se adopten estén a la altura de la intensidad y extensión de la restricción de los derechos fundamentales afectados".

La resolución judicial, de la que ha sido ponente el magistrado Luis Díez-Picazo, explica que las restricciones de derechos fundamentales analizadas “son bastante distintas” a las que se resolvieron en la sentencia que se pronunció sobre las medidas adoptadas en Canarias. En ese caso, se trataba de la limitación de los viajes entre islas, que afectaba a la libertad de circulación en el territorio nacional, mientras que en el caso de Baleares “están en juego también los derechos a la intimidad familiar y -aunque el Ministerio Fiscal no lo mencione- el derecho de reunión”.

El TSJIB se remitía, en concreto, a un informe del Comité de Enfermedades Infecciosas de Baleares, que aconseja mantener el distanciamiento social mientras se alcanza la inmunidad de grupo; limitar la movilidad no esencial, siguiendo el ejemplo de Francia y Alemania; disminuir la presencia de personas en espacios cerrados y restringir la movilidad en el horario nocturno. Con base en estas consideraciones, la Sala consideraba que debía prevalecer la prudencia.